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 Principes d’encadrement du commerce électronique dans le projet de loi présenté par le Gouvernement

Sommaire :

Les activités relevant du commerce électronique en France, p1
Le principe de libre circulation des échanges commerciaux en ligne, p1
Transparence et confiance dans l’économie numérique : l’identification des acteurs de la transaction et des prestataires de la chaîne d’échange dans l’économie numérique, p1
La publicité en ligne et la lutte contre le "spamming", p1
Les conditions de validité des contrats dans l’espace numérique, p1

Le projet initial transmis par le Gouvernement à l’Assemblée nationale en janvier 2003 a pour objet de donner une nouvelle impulsion au commerce électronique et à la sécurité des transactions en ligne, en transposant notamemnt la Directive européenen 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique.

Les activités relevant du commerce électronique en France

Après avoir défini le cadre général de la communication publqieu en ligne, il consacre donc un titre entier aux conditions d’exercice des échanges commerciaux via les réseaux numériques.

Le titre II du projet vise à clarifier certains aspects juridiques de la société de l’information, et notamment du commerce électronique.

Une définition large des activités de commerce électronique est posée par l’article 6 du Titre II, consituée par "l’activité des personnes établies en France et agissant à titre professionnel", en proposant ou assurant "à distance et par voie électronique, la fourniture de bien ou la prestation de service".

Le projet de loi précise non seulement les services de commerce électronique qui sont visés par la loi française mais aussi ceux qui en sont exclus (jeux d’argent, activités de représentation et d’assistance des personnes morale sou physiques en justice, activité des notaires).

Le principe de libre circulation des échanges commerciaux en ligne

L’article 7 a pour objet de mettre en œuvre le principe de libre circulation à l’intérieur de la Communauté des activités définies à l’article précédent, tout en assurant la protection des consommateurs dans les échanges électroniques. Chaque prestataire est ainsi soumis à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi et peut exercer librement ses activités en France, sous réserve du seul respect des dispositions énumérées au I.

Une clause de sauvegarde, prévue à l’article 8, permettra aux autorités françaises de prendre des mesures exceptionnelles et au cas par cas pour restreindre le principe de libre circulation édicté à l’article précédent, à l’encontre d’une activité qui présenterait des risques particuliers.

Transparence et confiance dans l’économie numérique : l’identification des acteurs de la transaction et des prestataires de la chaîne d’échange dans l’économie numérique

L’article 9 assure la transparence des activités commerciales en ligne. Il prévoit un principe d’identification de toute personne ou entreprise exerçant une activité commerciale via des services de communication en ligne.

Il définit les mentions obligatoires qui devront être d’un accès facile pour les destinataires du service.

Ces obligations d’information s’ajoutent à celles existant par ailleurs, et notamment dans les textes concernant la vente à distance et les règles d’identification des services de communication en ligne prévues par l’article 43-14 de la loi du 30 septembre 1986. Les informations visées doivent être facilement accessibles au cours de la fourniture du service. Par exemple, une icône ou un logo bien visible sur l’ensemble des pages des sites et ayant un lien hypertexte vers une page contenant ces informations satisfont à cette dernière condition.

La publicité en ligne et la lutte contre le "spamming"

Les articles 10, 11, 12 et 13 régissent la publicité en ligne. Les règles posées sont conformes aux principes généraux du droit de la communication. Il est en effet obligatoire, aussi bien dans la presse écrite qu’à la radio ou à la télévision, de distinguer clairement les messages à caractère publicitaire des informations non commerciales.

L’article 10 crée, dans la loi du 30 septembre 1986, un article 43-15, qui pose un principe d’identification de la communication publicitaire et de la personne physique ou morale pour le compte de laquelle cette communication est réalisée.

L’article 11 insère trois nouveaux articles relatifs à la publicité dans le code de la consommation.

Ces dispositions instaurent des conditions de transparence respectivement pour les offres commerciales et pour les concours et jeux promotionnels. Une telle obligation renforcera la protection du consommateur et la loyauté des transactions commerciales. Ces dispositions seront également applicables aux publicités à destination des professionnels.

L’article 12 renforce la protection vis-à-vis de la prospection directe effectuée par courrier électronique. Celui-ci est un outil attractif pour les entreprises, mais ne doit pas devenir une gêne pour les utilisateurs des réseaux. C’est pourquoi l’article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications prévoit que l’utilisation de courriers électroniques à des fins de prospection directe est subordonnée à l’accord préalable du destinataire, sauf lorsque les coordonnées ont été fournies par ce dernier à l’occasion d’une vente de bien ou d’une prestation de service. L’article L. 33-4-1 interdit par ailleurs l’envoi, à des fins de prospection directe, de messages électroniques dans lesquels l’identité de l’expéditeur est masquée, notamment lorsque l’objet est sans rapport avec la prestation proposée, ou qui ne comportent pas d’adresse de réponse permettant au destinataire d’indiquer qu’il ne veut plus à l’avenir recevoir de tels messages.

Les conditions de validité des contrats dans l’espace numérique

L’article 13 établit, en ce qui concerne les contrats proposés par voie numérique en matière de transport, d’hébergement, de voyages ou de loisirs, une information satisfaisante du consommateur sur les caractéristiques essentielles de l’offre, sans pour autant imposer le respect d’un délai de rétractation de sept jours.

L’article 14 complète le code civil.

Il convient de rappeler que, si la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a reconnu la valeur probatoire de l’écrit électronique, elle a limité cette reconnaissance au cas où l’écrit est exigé à titre probatoire. Il est proposé d’accroître la portée de cette première réforme en étendant la reconnaissance de l’écrit électronique aux hypothèses où l’écrit n’a pas seulement pour fonction de constater l’existence d’un contrat, mais est exigé pour la validité même de l’acte, parce qu’il s’agit de protéger le consentement d’une partie. Ainsi la valeur juridique du contrat électronique sera-t-elle très largement reconnue dans notre droit.

Conformément à la marge de manœuvre laissée par la directive communautaire, le formalisme protecteur attaché au support papier sera toutefois préservé pour trois catégories de contrats :

-  en premier lieu, les contrats relatifs à des sûretés (sauf si les contrats ont été passés à titre professionnel), qui, eu égard aux conséquences particulièrement graves de ces engagements, supposent une réflexion toute particulière des parties ;

-  en deuxième lieu, les contrats soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire qui, faisant intervenir le juge, délégataire de la puissance publique, obéissent à des particularités procédurales incompatibles avec la dématérialisation ;

-  enfin, les contrats sous seing privé passés dans le domaine du droit de la famille et des personnes qui, parce qu’ils touchent à des relations fondamentales au regard de l’organisation sociale, sont soumis à un strict encadrement par l’autorité publique et ne se prêtent pas à des modes de conclusion axés sur la rapidité et l’éloignement des parties.

En dehors de ces exceptions, tous les contrats qui ne sont soumis à aucune autre formalité qu’être constatés par écrit ou comporter des mentions obligatoires pourront être dématérialisés.

Il reste que des textes particuliers imposent parfois d’autres formalités liées au support papier, telles que l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou l’utilisation d’un « bordereau détachable ». Une fois le principe de la dématérialisation des contrats acquis par voie législative, il est apparu que sa mise en œuvre dans les textes particuliers pouvait être opérée par ordonnance, dans la mesure où il s’agit de tirer les conséquences de ce principe dans des textes nombreux et épars, sans véritable marge d’appréciation possible. C’est pourquoi l’article 15 habilite le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à l’adaptation des exigences particulières de forme incompatibles avec la voie électronique.

Le destinataire d’un service, en particulier lorsqu’il s’agit d’un consommateur, doit être suffisamment informé lorsqu’il passe un contrat par voie électronique. L’article 1369-1 nouveau du code civil précise les conditions d’accès aux conditions générales et particulières d’un contrat passé par voie électronique et exige que soient mis à disposition les moyens de conserver et de reproduire ce contrat avant qu’il ne soit conclu.

Afin d’assurer la protection des consommateurs, le même article prévoit une obligation de transparence sur les modalités du processus contractuel lorsqu’un tel contrat est passé à titre professionnel. Cette transparence porte sur les modalités de formation et sur les conditions d’archivage du contrat, sur les langues proposées pour passer commande, sur les codes de déontologie auxquels le professionnel fait référence et sur les moyens de corrections des erreurs techniques. Sur ce dernier point, il convient en effet de noter que l’ergonomie de certains services et la mauvaise maîtrise par les utilisateurs des technologies de l’information et de la communication sont parfois à l’origine d’erreurs techniques lors de la passation d’une commande par voie électronique.

En troisième lieu, l’article 1369-2 nouveau du code civil apporte une protection supplémentaire pour le consommateur. Il exige que l’acception de l’offre par celui-ci prenne la forme d’un « double clic » ou d’un protocole équivalent, accompagné des informations récapitulatives du contrat. Cet article protègera le consommateur contre les fausses manipulations. Il exige par ailleurs, et ce conformément à la directive, un accusé de réception rapide de la part de la personne auprès de laquelle il a formulé sa commande. Il précise enfin les conditions dans lesquelles la commande et cet accusé de réception sont considérés comme étant reçus.

Quand les contrats sous forme électronique sont conclus exclusivement par l’intermédiaire de correspondances privées, ils ne nécessitent pas un tel formalisme. L’article 1369-3 prévoit ainsi une exception aux dispositions énoncées ci-dessus quand les contrats sont conclus exclusivement au moyen d’un échange de courriers électroniques. Cette exception ne saurait pour autant permettre le contournement de ces dispositions par les personnes qui proposent un service.

L’article 1369-3 précise en outre, parmi les dispositions énoncées ci-dessus, celles auxquelles les professionnels seuls peuvent déroger.

L’article 16 apporte, au regard de la directive sur le commerce électronique, une protection supplémentaire pour le consommateur. Il exige que les contrats portant sur une valeur supérieure à un certain montant soient archivés par le professionnel lui-même et accessibles au consommateur. Cette exigence est compatible avec la directive dans la mesure où elle ne gêne en rien la dématérialisation totale du processus contractuel. En effet, l’archivage du contrat par le professionnel pourra se faire exclusivement par voie électronique.


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